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[罗咏琴顾问为会员释疑解惑]
在本会举行的《劳动合同法》（下简称本法）系列宣传、学习活动中，会员提出了许多疑问，经本会收集整理，针对会员普遍关心的问题，请本会法律顾问室顾问罗咏琴仲裁员作解答。现将有关问答选登如下，供会员参考。
问题1：在什么情况下可以认定用人单位与劳动者之间已经建立了劳动关系？
本法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”
劳动关系的建立关系到劳动者工资的计算、工龄的起算、社会保险的缴纳等与其密切相关的问题。该条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这也就意味着，判断是否已经建立劳动关系的标准是看劳动者是否已经提供了劳动。因此，劳动关系的建立不是以订立书面劳动合同为标志的。
本法第十条规定：“建立劳动关系，应该订立书面劳动合同。”这一规定与该条有关劳动关系确立标准的规定是不予盾的。书面劳动合同的订立对明确双方的权利义务关系具有重要的作用。实践中往往是用人单位通过不订立劳动合同的方式规避法律责任，使劳动者处在不利的地位。在本法出台之前，为了保护劳动者的合法权益，法律实践通过“事实劳动关系”的概念将这类劳动者也包括在劳动法的调整范围之内。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
(法释 (2001) 14 号)
规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，也属于劳动法规定的劳动争议。这就意味着用人单位与劳动者之间形成的事实劳动关系也属于劳动法调整的范围。对此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知
》 (劳社部发 (2005) 12
号)
还对事实劳动关系成立的标准作了规定。该条规定劳动关系自实际用工时成立，这就将原来订立劳动合同的情形与事实劳动关系的情形两者统一在了一个概念、一个标准之下了。不过用人单位仍然负有与劳动者订立劳动合同的义务(见本法第十条的规定)。本法相关条款还特别对用人单位在规定时间不与劳动者订立劳动合同的处理方法、法律责任等作了明确规定。
问题2：什么情况下需要与劳动者签定无固定期限劳动合同？
本法第十四规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年冄距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。”
该条第二款规定了三种情况，只要劳动者满足其中的一种情况，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限劳动合同。
关于“连续工作满十年”的问题，《劳动部办公厅对<关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示>的覆函》(劳办发(1996)191号)规定：一、“同一个用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。二、按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用年单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。
问题3：什么是劳动合同的试用期？
劳动合同的试用期，是用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业的劳动者可以约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内，它是劳动合同期限的一部份，而不是独立于劳动合同期限之外的。
为了防止用人单位滥用试用期，本法第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
同时，本法第十九条第三款规定了不得约定试用期的情形：（1）劳动合同期限不满三个月；（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（3）非全日制用工。
问题4：用人单位不与劳动者签订书面劳动合，应承担什么法律责任？
用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。如果用人单位招工时，没有同时与劳动者签订书面劳动合同，法律规定了一个月的宽限期，即“己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
问题5：用人单位在什么情况下，提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同？
根据本法第四十条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从用人单位另行安排的工作的。
劳动者患病或者非因工负伤，按照劳动部《企业职工患病或者非因工负伤规定》的规定可以享受不同期限的医疗期。用人单位在劳动者依法享有的医疗期内不得解除劳动者的劳动合同，其工资待遇按照规定发放。但是，劳动者在规定的医疗期满后，不能从事原工作，又不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
这里的“不能胜任”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。解除的条件是，劳动者不能胜任工作，而且经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
这里的“客观情况发生重大变化”，是指发生不可抵抗力或者出现使劳动合同全部或部份条款无法履行的其它情况，如企业迁移、转产、被兼并等，造成劳动合同无法履行。遇到这种情况时，用人单位应与劳动者进行协商，变更劳动合同的相关内容。如果双方不能就变更劳动合同的相关内容达成协议，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。
问题6：哪些情况下，用人单位不得与劳动者解除劳动合同？
根据本法第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
问题7：用人单位在什么情况下，可以解除劳动合同？
根据本法第三十九条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
在试用期被证明不符合录用条件的。试用期，是劳动者能否胜任工作的考察期。在此期间，劳动者被证明不符合录用条件，不能胜任劳动合同中约定的工作岗位，用人单位可以解除与该劳动者所订立的劳动合同，终止双方的劳动关系。
严重违反用人单位的规章制度的。遵守用人单位依法制定的规章制度是劳动者的应尽义务。劳动者违反用人单位的规章制度受到相应的处分，只有情节严重的，用人单位才可以依法解除劳动合同。
严重失职、营私舞弊、给用人单位的利益造成重大损害的。用人单位依据此条作出解除劳动者劳动合同的决定时，必须同时掌握两个标准：一是劳动者的失职、营私舞弊必须是严重的；二是劳动者的行为必须对用人单位的利益造成重大损害。
劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。虽然劳动者享有择业自主权，但是劳动者同时与其它用人单位也建立了劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位可以解除与该劳动者所订立的劳动合同，终止双方的劳动关系。或者用人单位提出反对意见，不同意劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，劳动者拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。即劳动者采取欺诈、胁迫的手段，或者乘用人单位之危，如劳动者隐瞒自己的真实年龄、虚报自己的学历、工作经历等，使用人单位在不了解劳动者真实情况下，或违背真实意思的情况下，与劳动者订立了劳动合同，造成劳动合同无效，用人单位可以解除劳动合同。
被依法追究刑事责任的。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。
问题8：劳动合同期满，用人单位不能马上终止劳动合同的情形有哪些？
根据本法第四十二条的规定，劳动合同期满，用人单位不能马上终止劳动合同的情形有：
劳动者从事接触职业病危害作业的，劳动合同期满没有进行离岗前职业健康检查的，不能终止劳动合同。用人单位应该为劳动者进行离岗前职业健康检查后，再终止劳动合同。
劳动者被疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同期满，用人单位不得马上终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续到相应的情形消失时终止。
劳动者在医疗期内、孕期、产期、哺乳期的、劳动合同期满，用人单位不得立即终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续到医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。
劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同期满，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续到劳动者退休。
法律、行政法规规定的其它情形。
劳动者在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动合同期满，用人单位应按照工伤保险的有关规定执行。
（为完待续）
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